LIBERTAD SINDICAL COMENTARIO A FALLO JUDICIAL ART. 38 LEY 23551

​LIBERTAD SINDICAL COMENTARIO A FALLO JUDICIAL ART. 38 LEY 23551
Inconstitucionalidad del art. 38 de la Ley 23551
Valor en juego: LIBERTAD SINDICAL
Norma cuestionada: Artículo 38 Ley de Asociaciones Sindicales.
Los empleadores estarán obligados a actuar como “agente de retención” de los importes que, en concepto de cuotas afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial.

Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30) días de recibida la misma. Si así no lo hiciere, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención.

El incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como agente de retención, o – en su caso- de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido, tornará a aquél en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno derecho.

Resumen:

El JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO N°58 a cargo de la Dra. Ana SIMONE, en el pronunciamiento dictado el 30.05.2012, en la causa caratulada “SINDICATO DE TRABAJADORES DE SALUD DEL HOSPITAL POSADAS C/SECRETARIA DE HACIENDA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION DE LA NACION Y OTRO S/JUICIO SUMARISIMO”  declaró la inconstitucionalidad del art.38 de la Ley de Asociaciones Sindicales Argentina en cuanto restringe la retención en nómina de las cuotas sindicales a los sindicatos con personería gremial y condenó al Hospital demandado a practicar el descuento por planilla salarial del personal afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Salud del Hospital Posadas, fundado en la violación de la libertad sindical.
Hechos:
El Sindicato de Trabajadores de la Salud del Hospital Posadas, entidad de primer grado con simple inscripción gremial promueve acción sumarísima en los términos del art. 47 de la ley 23551 solicitando se ordene, a la Secretaria de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y el Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas, cesar en toda obstaculización ilegítima al accionar gremial, habilitando el mecanismo de descuento de cuota sindical por planilla salarial dejando sin efecto las medidas dictadas que anularon el mismo.
La referida entidad sindical había contado con descuento de la cuota sindical por planilla salarial durante casi cuatro años, desde su inscripción gremial en el año 2003 hasta que fue cancelado en el año 2007 por las autoridades del Hospital en el marco de un conflicto colectivo, decisión calificada como discriminatoria ya que ambas codemandadas han autorizado el código de descuento y retención de cuota sindical por planilla a otros sindicatos que también carecen de personería gremial.
Las accionadas sostuvieron por el contrario que la actora es una entidad sindical sin personería gremial por lo que no puede pretender que el Estado actúe como agente de retención de las cuotas sindicales conforme los arts. 38 de la ley 23551 y art. 2
La magistrada interviniente imprimió a la causa el trámite del art. 498 CPCC del juicio sumarísimo, desestimando la medida cautelar solicitada y rechazando la excepción de incompetencia opuesta por el Ministerio de Economía en tanto la cuestión a elucidar por su naturaleza se encuentra comprendida en el ámbito de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

Por diversos medios probatorios se determinó que al momento de su inscripción gremial el sindicato actor obtuvo el código de descuento interno en el Hospital Posadas por el que se retenía a los afiliados la cuota sindical en forma directa por planilla salarial.  También obtuvo similar autorización de la Secretaría de Haciendo que luego dejó sin efecto, motivando el pronunciamiento objeto de éste comentario.
Se tuvieron por cumplidos los recaudos normativos para que se cumpla la obligación del empleador de actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación sindical de las entidades con personería gremial:

a) comunicación del Sindicato al empleador de la resolución ministerial que la establece.

b) Realización de asamblea o congreso sindical que fije la cotización.

Si bien la entidad peticionante es simplemente inscripta el Ministerio de Trabajo dictaminó que podía hacerse lugar a la petición de retención de la cuota sindical mediando voluntad del empleador, lo que ocurrió en el presente caso ya que ambas demandadas oportunamente lo facultaron.

Acertadamente la jueza sostuvo que resulta estrecha la relación entre la libertad sindical y las normas del régimen sindical sobre retención de cotizaciones a los afiliados de los sindicatos privilegiando a los que gozan de personería gremial frente a las simplemente inscriptas.

Resalta el ingreso a la Constitución Nacional de Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales con jerarquía constitucional, (art. 75 inc. 22) particularmente el Convenio Nº 87 de la OIT sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, así como el art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Cita precedente de la doctrina de la Corte Federal que destacó el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación ya previsto en la Constitución liberal profundizada con la garantía prevista en el art.14 bis de la Constitución, que en palabras de aquella  resultó no solo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, se erigió como norma anticipatoria de los que le seguirían al disponer la organización sindical libre y democrática. (CSJN, en autos Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales, sent. del 11/11/08).

También resalta los señalamientos efectuados por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT respecto de varios aspectos de la ley 23551 en cuanto al trato diferencial del que gozan las asociaciones sindicales con personería gremial y ha señalado que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales.
Agrega que en torno a la retención en nomina de las cuotas sindicales se ha expedido el Comité de Libertad Sindical de la OIT compartiendo la opinión de la CEACyR respecto a que la mayor representatividad no debería implicar privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas y consultas con los gobiernos en materia de designación de los delegados ante los organismos internacionales. Sostiene el fallo que en esa oportunidad el Comité pidió al gobierno que tome medidas para que, en lo que respecta a la retención en nómina de las cuotas sindicales, la legislación no discrimine a las organizaciones sindicales simplemente inscriptas respecto de las que gozan de personería gremial. (OIT Comité de Libertad Sindical, caso 2054, queja presentada contra el Estado Argentino por el Sindicato de Trabajadores de Lockheed  Airnaft Argentina SA, Informe definitivo Nº 320, marzo 2000).
Con base en los criterios citados la Dra. Simone afirmó que …  no cabe sino concluir que la disposición del art. 38 de la ley 23551 implica un privilegio que excede de una prioridad en materia de representación en la negociación colectiva, en la consulta por las autoridades y en la designación de delegados ante los organismos internacionales. En consecuencia corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley 23551 en cuanto restringe la retención en nómina de las cuotas sindicales a los sindicatos con personería gremial”.

Ordena a las demandadas cesar en toda obstaculización  ilegítima al accionar gremial del Sindicato actor y a retener por  nomina salarial la cuota sindical del personal afiliado al La causa fue apelada por ambas accionadas ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con previo dictamen del Fiscal General del Trabajo que propuso desestimar el planteo por encontrar vulneradas las garantías establecidas por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el Convenio 87 de la OIT, con soporte en la doctrina de la Corte Nacional ya citada.

La Sala interviniente con voto de los Dres. Vilela y Pasten de Isihara adhirió al dictamen fiscal e invocó además del Caso ATE ya citado, el precedente “Rossi” (CSJN, fallo 332:2715 del 9-12-09) y los criterios expresados por la Comisión de Expertos (Reunión 100, Año 2011) cuestionando por discriminatorio hacia las “organizaciones sindicales simplemente inscriptas” el art. 38 de la L.A.S.
La libertad sindical es un principio esencial del Derecho del Trabajo, en su expresión colectiva.
Es originariamente un derecho de cada trabajador pero al formarse el sindicato adquieren una existencia y realidad propias. (De La Cueva Mario[1]).

El derecho sindical es un  derecho complejo individual y colectivo, derecho de acción y de organización. (Camerlynck G.H.; Luisa Rivas Sanseverino[2]).
Bien puede decirse que hay una universalidad de las ideas en esta materia, que fue receptada por la OIT al aprobar el Convenio 87 (1948), que como sostuviera Paul Durand  merece una interpretación amplísima, incluso considerando al preámbulo de la Constitución de la OIT como parte del texto legislativo.
Cabe recordar la célebre definición de J. López[3] …“Conjunto de poderes individuales y colectivos que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad externa  de las asociaciones profesionales de trabajadores”.

Para llegar a éstos logros los trabajadores del mundo protagonizaron verdaderas epopeyas en busca de su dignificación y fueron sus sindicatos los que determinaron el nacimiento de la OIT.
Y con ello advino el derecho internacional del trabajo como un nuevo tipo de derecho, no un estatuto entre Estados sino como sistema normativo tuitivo de los trabajadores que se internalizó, para aplicarlo a las relaciones laborales, privadas y públicas.
De todas maneras en mi criterio el concepto de libertad sindical con la amplitud conceptual señalada no puede ir en contra de la también idea universal del sindicato más representativo y el de concentración sindical que evita la dispersión con pérdida de fuerza negocial. Ello desvirtuaría la esencia de la libertad en tanto posibilidad de concreción de derechos sociales.
El informe elaborado por el GERL[4] ratifica el sistema instituido por la Ley 23551 proponiendo por mayoría recomendaciones y propuestas de modificación parcial de sus normas[5], en línea con lo indicado por la Comisión de Expertos de la OIT, entre las que incluye la norma cuestionada en el fallo sub-examine propone (Art.31 inc.a) …hacer extensivos derechos a las asociaciones simplemente inscriptas (defender y representar intereses individuales y colectivos de sus afiliados; participar en instituciones de planificación y control) y en el arts. 38 (retención de cuota).

Concluyendo puede afirmarse que se trata de un pronunciamiento con sólidos fundamentos que incorpora los lineamientos de la libertad sindical acuñados por la doctrina nacional y los organismos de la comunidad internacional.
Considero que dicho fallo debería ponerse en conocimiento de las autoridades nacionales del área laboral, justicia y cancillería conforme lo ha reclamado el Consejo Económico Social del PIDESC.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de la ONU en su 47º periodo de Sesiones celebrado entre el 14 de noviembre al 2 de diciembre de 2011, emitió un documento con el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los arts.16 y 17 del PIDESyC.

Respecto de Argentina el Comité de Derechos Económicos, Sociales. y Culturales realizó observaciones finales señalando su satisfacción por la presentación del tercer informe del Estado parte pero lamentando que se haya presentado con un retraso de ocho años.
Celebra que se haya ratificado el Protocolo Facultativo del PIDESyC el 24.10.2011 y que se hayan dado las respuestas completas por escrito a las lista de cuestiones presentadas aunque tardíamente.

En cuanto al aspecto laboral en el Cap. C (E/C.12/Arg/CO/3) “Principales motivos de preocupación y recomendaciones” en el punto 6 el comité observa…”la falta de información específica con respecto a la jurisprudencia nacional sobre la aplicación de los derechos previstos en el Pacto aunque también observa que la Constitución del Estado parte concede rango constitucional al Pacto y establece su supremacía sobre las leyes ordinarias en caso de incompatibilidad con el pacto”.

Consecuentemente el Comité…”pide al Estado parte que proporcione en su próximo informe periódico información detallada sobre la aplicación por el poder judicial de los derechos previstos en el Pacto. En este contexto el Comité señala la atención al Estado parte la observación General nº9 (1988) sobre la aplicación del pacto a nivel nacional”.                                                    
La exigibilidad de los derechos sociales cuenta con un aval fundamental como lo es la Observación General nº9 ( 1998) del Comité del PIDESC cuando afirma que en lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos, pero respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, se parte del supuesto contrario, pero ello no está justificado ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto, que deben ser respetados, protegidos, asegurados y promovidos.[i]

El Comité pide al Estado parte que presente su cuarto informe periódico preparado de conformidad con las directrices revisadas por el Comité para la presentación de informe aprobadas en 2008 (E/C 12/2008/2) a mas tardas el 2 de diciembre de 2016.

Le pide al Estado parte que de amplia difusión a las presentes observaciones finales en todos los sectores de la sociedad, en particular entre los funcionarios públicos, la judicatura y las organizaciones de la sociedad civil.

* Luis Raffaghelli

    Juez Sala VI

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s